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发布时间：2025-04-05 14:03:50编辑：肥头大耳网浏览（17）

[29]此时，委托公权力行使的公部门，对私主体的国赔责任负有单纯保证人的责任（《民法》§446以下）。

[19]国家作为实现和保护公民权利的工具，往往对公民权利有很高的容忍度，公民可以要求国家的一切活动以实现其利益为目的，既有权要求国家对其权利消极不侵犯（防御权），也可以请求国家为实现其基本权利作出积极给付（受益权）。[20]耶利内克将个人在国家中的地位归结为被动地位、消极地位、积极地位、主动地位。



其次，在民法上人格利益权利化具有正当性。此外，人格权中的部分内容，如其中最核心的人格尊严以及接受公平审判的权利、不受不人道或残酷对待的权利等，也是没有界限的。[8]遗憾的是，耶利内克所期待的法学界的康德迄今为止仍未出现，因此包括人格权性质在内的众多法学问题的争论仍在延续。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第130页。当然，与国家对公民较高的容忍度相比，平等主体之间的容忍度大大降低，法律明确规定平等主体之间的限制不得违背公序良俗原则，禁止一方将另一方作为保护自身权利的手段。

此外，忙于追求物质财富，人们对人格权保护的需求并不强烈，传统模式对生存性因素（生命、身体、健康、自由、名誉等）的保护基本满足了当时的社会需要。宪法人格权作为客观法，与民法人格权产生互动，这种互动突出表现在基本权利的间接第三人效力上。在自然状态下，每个人都是自己的裁判者，为了厘定各自的权利义务关系，保障个人的自由和财产，人们才选择缔结契约，建立国家。

如果我们不想沉溺于掩耳盗铃式的黑板宪法学，就必须厘清意识形态与宪法的关系。［39］许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第353页。［4］立宪这一集体决策的规则是什么?只能理解为意识形态———阿尔都塞认为，人是一种意识形态动物，任何人都有自己的意识形态。［24］JackM．Balkin:ConstitutionalＲedemption，HarvardUniversityPress，2011． ［25］［美］卡尔·J．弗里德里希:《超验正义———宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，梁治平校，三联书店1997年版，第1页。

七五宪法是文化大革命的产物;七八宪法仍然继续以阶级斗争为纲，奉行继续革命理论，都可归属于革命宪法类型。［21］［美］伯尔曼:《信仰与秩序:法律与宗教的复合》，姚剑波译，中央编译出版社2010年版，第199页。



任何辩论其实都以某种共识为基础，没有任何共识的辩论最终会演变为自说自话或互相谩骂，意识形态就是这种前立宪状态的共识，对于处于特定历史阶段的人来说，意识形态构成了认识的前提，［91］作为构建宪法秩序的社会沙粒的个人部分正是通过意识形态的社会水泥作用在法律问题上达成共识。意识形态形态是产生社会规范的一个重要的社会结构性过程。［43］［法］雅克·德里达:《马克思的幽灵》，中国人民大学出版社2008年版，第160页。萨瑟当年说:意识形态像个吵吵闹闹、蹒跚学步的孩子，正在被他的哲学和政治亲属抛弃。

［29］伴随着从革命阶级到统治阶级的转化，主导性意识形态发生变化，制宪的过程就是确立主导性意识形态的过程，近代宪法和宪政体制的形成其实是一个将个体性权利意识与法治观念转化为制度性意识形态的过程。［47］［英］特瑞·伊格尔顿:《西方马克思主义中的意识形态及其兴衰》，《图绘意识形态》，方杰译，南京大学出版社2002年版，第258页。［58］公民认同或同意本身为现代国家提供了形式合法性，实质合法性则源于主导性意识形态所代表的价值判断。在政教分离的现代政治体系里，宗教传统并未消亡，以更隐秘的方式复活。

事实上，联邦最高法院在判决中一直援引自由主义的意识形态，妙笔生花，娴熟地运用自然法理论判决或补强判决，解决一个又一个没有明确依据的案件。摘要:  宪法具有意识形态属性。



首先是古老的宗教创立了家庭，然后是城市。［18］ 在宪法之内，制宪者凭借宗教传统打造了宪法的彼岸世界，持续形成并更新着宪法的此岸世界。

［5］如果双方意识形态过度对抗，力图通过立宪达成政治共识根本就不可能。叶剑英曾指出，伴随着国家政治、经济和文化生活的剧变，党和国家的工作重点转移，现行宪法已经不能很好地适应我国社会主义现代化建设的客观需要……经过修改的宪法，应当反映并且有利于我国社会主义的政治制度、经济制度和文化制度的改革和完善。对中国宪法文本的解释，不能回避意识形态问题，回避意识形态的宪法学理论，不仅解释不了宪法序言中的意识形态表述，也解释不了灌注在规则之中的宪法之魂。［87］张煒:《西方国家宪法中人权保障的演变及其实质》，《中外法学》1992年第5期。在资本主义宪法中，意识形态的出场都是隐性的，有意遮蔽深埋于其中的阶级性。经历一战、二战之后，部分受社会主义国家立宪运动的影响，资本主义宪法不得不直面超阶级性话语下掩盖的阶级矛盾，宪法中的权利保障逐渐融入社会主义理念:保障原则演变，由个人主义到团体主义;保障范围扩大，由自由权到社会权;保障方式强化，由间接保障主义到直接保障主义。

信仰的变迁会引发宪法的变革，不断修正的宪法理念如何避免断裂，是宪法学面临的理论难题。因为社会主义宪法所赖以存在的社会主义国家是全体人民掌握国家权力的共和国，其奠基于联合起来的个人所组成的社会所有制基础上;资本主义宪法所赖以存在的资本主义国家实质上是居于少数的资产阶级对居于多数的无产阶级专政的国家，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上，［86］其实质即是资产阶级垄断生产资料，资本主义宪法的适应性调整不可避免。

首先，从发生学的角度看，革命的阶级变身为统治阶级，意识形态变迁，制宪开始;其次，从功能主义的角度看，经由修辞粉饰的意识形态进入宪法文本，意识形态所具有的维持认同和政治正当性的功能部分转移给宪法。［62］刘连泰:《分析实证主义法学方法在宪法研究中的局限性———以分离命题为中心》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。

［42］阿尔都塞认为，意识形态无处不在，无时不有。［82］ＲandyE．Barnett:IstheConstitutionLibertarian?，2008－2009CatoSupremeCourtＲeview9(2008－2009)． ［83］杰克·M．巴尔金:《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门大学出版社2015年版。

胡锦涛同志指出，依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政，习近平总书记强调宪法与国家前途、人民命运息息相关。［7］也正因为此，在一国法律体系中，宪法本身便具有了高级法属性，是灵感和愿景的源泉，是价值和原则的宝库。马克思主义的意识形态可以称为革命型意识形态，指在阶级社会，革命阶级为了推翻反动统治阶级、建立新政权而宣扬的用以凝聚革命力量、实现社会形态更替的革命理论和革命精神。［60］自由主义的意识形态关注有限政府与权利保障;宗教进路的意识形态强调个人主义与理性主义;马克思主义的意识形态旨在推翻资产阶级，真正实现公共利益。

［11］［美］卡尔·J．弗里德里希:《超验正义———宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，梁治平校，三联书店1997年版，第1页。［69］违宪审查无法回避意识形态的考量，主流意识形态通常框定违宪审查的基本立场。

古朗士曾考察希腊罗马宗教、法律及制度的关系，他认为宗教就像一枚抛之于水面的石子，渐次荡开，最终导致了古代城市的形成，在时空维度上形成了差序格局。［12］［法］菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》，吴晓群译，上海人民出版社2006年版，第367页。

［8］杰克·M．巴尔金:《活的原旨主义》，刘连泰、刘玉姿译，厦门大学出版社2015年版，第44页。［76］［美］伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》，毕洪海、柯翀、石明磊译，中国政法大学出版社2005年版，第413页。

［60］范进学:《宪法价值共识与宪法实施》，《法学论坛》2013年第1期。作为背景规范的意识形态润物细无声地潜入联邦最高法院的判决。［29］范秋迎、姜海燕:《主流意识形态的历史性嬗变与创造性重构》，《广西社会科学》2010年第2期。活的宪法理论强调法院的作用，代表人物斯特劳斯认为，先例是足以与宪法文本媲美的共识基础;［81］原旨主义强调文本的原意，代表人物巴尼特强调宪法解释中的自由推定，反对活的宪法理论，认为宪法解释本身不能违背其自由承诺，否则不正当;［82］活的原旨主义力图调和活的宪法与原旨主义理论之间的紧张，代表人物巴尔金认为法律永远处于意识形态中，将宪法的道德解读、宗教解读贯穿其理论的始终。

［18］高全喜:《心灵、宗教与宪法》，《华东政法大学学报》2012年第2期。宪法实施本身预设了一定的价值共识，既包括体现于已经整合到宪法文本中的价值规范，也包括宪法文本之外的共同价值理念。

政治宪法学聚焦政治实践，力图为当下的中国宪政实践提供某种体系化的解释，但通常沦为粉饰政治现实的毫无美感的修辞:对道统视而不见，既没有解释现实，也丧失了学术必要的批判功能。归纳起来看，作为革命产物的宪法可以从两个角度阐释。

［70］司法哲学变迁的本质是主流意识形态的变迁，意识形态即约束，［71］主流意识形态的变迁型构了不同历史阶段违宪审查的基本面貌。如果形象地表述个人、国家与意识形态三者之间的关系，国家是社会钢构，个人是社会沙粒，意识形态是社会水泥，［94］没有水泥，国家与个人彼此无关。